Особенности ограниченных партнерств в МФЦА

Введение

Настоящая заметка кратко описывает общие аспекты ограниченных партнерств в Международном финансовом центре "Астана" (далее – "МФЦА"), используемых в качестве инвестиционных фондов.

Хедж-фонды, фонды прямых инвестиций и венчурные фонды – это фонды, которые аккумулируют деньги инвесторов и осуществляют вложения с целью извлечения прибыли. Такие фонды, как правило, создаются в форме ограниченных партнерств. МФЦА допускает возможность создавать фонды в форме ограниченных партнерств. Ограниченные партнерства регулируются Положениями МФЦА об ограниченном партнерстве от 2017 года и Правилами МФЦА об ограниченном партнерстве от 2017 года. 

Что такое ограниченное партнерство?

Ограниченное партнерство может быть описано как отношение, существующее между двумя и более лицами, для цели осуществления любого законного предпринимательства или деятельности с целью извлечения прибыли.

Участники ограниченного партнерства

Максимальное количество партнеров ограниченного партнерства (далее – "партнерство" или "фонд") не ограничено по праву МФЦА. Также не ограничивается резидентство или юрисдикционная принадлежность партнеров. При этом партнерство должно иметь в составе, как минимум, двух лиц, один из которых является генеральным партнером, а другой – ограниченным партнером, который осуществляет вклад в капитал партнерства (далее – "инвестор").

Применительно к фонду, роль генерального партнера выполняет управляющий фондом, имеющий соответствующую лицензию финансового регулятора МФЦА. В некоторых иностранных юрисдикциях роль генерального партнера также выполняет компания специального назначения, которая, как правило, учреждается управляющим фондом. Генеральный партнер участвует в управлении деятельности ограниченного партнерства и несет неограниченную ответственностью по обязательствам ограниченного партнерства.

Другие партнеры ограниченного партнерства – инвесторы – обязаны вносить вклады в капитал партнерства, они не участвуют в управлении партнерства и несут ответственность по долгам партнерства, ограниченную размерами их вкладов.

Информация о том, кто является генеральным партнером или ограниченным партнером, является публичной и содержится в публичном реестре регистратора компаний (в настоящий момент AFSA).

Статус

Как и в шотландской юрисдикции, ограниченное партнерство в МФЦА является юридическим лицом: оно может быть истцом и ответчиком в суде. Самостоятельная юридическая правосубъектность позволяет ограниченному партнерству иметь на праве собственности имущество, иметь права и нести обязательства, что дает некоторую автономность от партнеров. Эта особенность отличается от английской юрисдикции, где ограниченное партнерство не является юридическим лицом.

Регистрация и офис

Регистрация ограниченного партнерства обязательна. Ограниченному партнерству запрещается осуществлять деятельность на территории МФЦА или из территории МФЦА, если оно не было зарегистрировано в соответствии с требованиями МФЦА при его учреждении или, если оно было учреждено за пределами МФЦА, но оно не было формально аккредитовано в соответствии с требованиями МФЦА в качестве аккредитованного ограниченного партнерства.

Ограниченное партнерство должно всегда иметь зарегистрированный офис на территории МФЦА. Ограниченное партнерство должно осуществлять свои цели или свою деятельность в МФЦА, если AFSA не согласует иное.

Соглашение об ограниченном партнерстве

Учредительным документом ограниченного партнерства является соглашение об ограниченном партнерстве. Соглашение об ограниченном партнерстве должно быть заключено в письменной форме на английском языке. Ограниченное партнерство может использовать как типовое соглашение об ограниченном партнерстве, предусмотренное Правилами МФЦА об ограниченном партнерстве от 2017 года, так и уникальное соглашение, разработанное индивидуально под цели конкретного ограниченного партнерства.

Вклады в капитал

Ограниченное партнерство в МФЦА обязано иметь капитал, который поступает от инвесторов. При этом отсутствуют какие-либо требования по минимальному размеру капитала. 

Обязательность для ограниченного партнерства иметь капитал связана с тем, что закон требует, чтобы инвесторы партнерства приняли на себя инвестиционные обязательства вносить деньги или имущество в ограниченное партнерство в будущем по мере того, как потребуется ограниченным партнерством или в соответствии с условиями соглашения об ограниченном партнерстве. Тем не менее, инвесторы ограниченного партнерства в МФЦА не обязаны фактически оплачивать капитал в момент, когда они вступают в членство в ограниченном партнерстве.

Ограниченное партнерство обязано вести учет инвестиционных обязательств и вкладов, внесенных в капитал. Информация о внесенных вкладах подлежит раскрытию в публичном реестре AFSA (согласно правилам AFSA, однако на дату публикации настоящей заметки такая информация пока еще не раскрывается в публичном реестре).

Генеральный партнер не вправе быть одновременно ограниченным партнером. Однако генеральному партнеру разрешено участвовать в капитале ограниченного партнера, что дополнительно мотивирует и способствует согласованности интересов генерального партнера с интересами инвесторов. При этом, в случае несостоятельности партнерства, требования генерального партнера (который также является инвестором) удовлетворяются уже после удовлетворения требований ограниченных партнеров в отношении долгов, капитала и прибылей.

Возврат вкладов в капитал

Ограниченный партнер вправе требовать возврата вклада, внесенного в капитал ограниченного партнерства, при прекращении деятельности ограниченного партнерства или при наступлении оснований, указанных в соглашении об ограниченном партнёрстве. Таким образом, в случае указания  в соглашении об ограниченном партнерстве надлежащих условий по возврату вкладов ограниченные партнеры праве в течение срока деятельности ограниченного партнерства получить возврат вкладов. Такое условие по возврату вкладов (в случае фонда в форме ограниченного партнерства) позволяет фонду  реализовывать свои инвестиции и  осуществлять  распределение между инвесторами внесенных ими вкладов и полученных фондом доходов в течение срока деятельности фонда.

Однако, здесь есть одно исключение: возврат вкладов, внесенных в капитал фонда, инвесторам возможен только при условии, что генеральный партнер разумно (обоснованно) посчитает, что фонд является платежеспособным и будет платежеспособным в течение следующих 12 месяцев после осуществления возврата вклада инвесторам. Таким образом, для возврата вклада необходимо, чтобы генеральный партнер сформировал свое обоснованное мнение о платежеспособности фонда, поскольку  если ограниченное партнерство станет неплатежеспособным в течение вышеуказанного срока, то возможен риск того, что возвращенный вклад инвестору будет истребован назад и инвестор должен будет вернуть обратно вклад в капитал фонда.

Разделение дохода

Ограниченный партнер (инвестор) вправе получить долю в прибыли от деятельности фонда. Такое право инвестора на получение доли прибыли фонда может быть ограничено или исключено условиями соглашения об ограниченном партнерстве. Однако императивно закреплено, что требования ограниченных партнеров на получение доли в прибыли в отношениях между ними пропорциональны вкладам, внесенным в капитал ограниченного партнерства. Данное правило исключает возможности инвесторам самостоятельно договориться об иных правилах раздела дохода от инвестиционной деятельности фонда (например, договорится о том, что ограниченный партнер с особым статусом вправе будет получить 20% дохода, независимо от его доли вклада в капитал от общего размера капитала фонда).

Правило МФЦА о пропорциональности распределения дохода заметно отличается от английского права. По английскому праву доля каждого партнера в прибыли может определяться соглашением партнеров (ст. 24(1) Закона о партнерстве от 1890 года, ст. 7 Закона об ограниченных партнерствах от 1907 года). Ограничение в определении размера доли в прибыли по праву МФЦА необходимо учитывать при структурировании платежей по выплате процентной доли прибыли (carried interest).

Далее по правилам МФЦА, прибыль, выплаченная ограниченным партнерам по результатам деятельности партнерства, может быть также истребована назад у ограниченных партнеров, если их выплата была произведена по необоснованному (неразумному) мнению генерального партнера о том, что партнерство было платежеспособным или будет платежеспособным в течение 12 месяцев с даты осуществления выплаты ограниченным партнерам.

Ответственность инвесторов. Безопасная гавань

Как указано выше, инвестор несет ответственность, ограниченную размером его вклада (концепция ограниченной ответственности). При этом одной из особенностей ограниченного партнерства является то, что в определенных случаях ограниченные партнеры могут нести полную ответственность по долгам фонда. Такой случай предусмотрен, когда ограниченный партнер принимает участие в управлении фондом в форме ограниченного партнерства.

Таким образом, как и в некоторых юрисдикциях общего права, по правилам МФЦА если инвесторы ограниченного партнерства принимают участие в управлении партнерства, то они будут лишены возможности пользоваться ограниченной ответственностью и подвергнут себя неограниченной ответственности по обязательствам партнерства, которые возникли в течение периода, когда они принимали такое участие в управлении партнерством.

При этом право МФЦА предусматривают две ступени защиты ограниченного партнера, которые кредиторы должны опровергнуть в суде, прежде чем кредиторы смогут возложить на инвесторов полную ответственность по долгам партнерства.

Первая ступень защиты заключается в том, что право МФЦА предусматривает открытый перечень действий, которые ограниченные партнеры могут совершать без ущерба своей ограниченной ответственности (концепция «безопасной гавани»). К таким действиям, которые подпадают под «безопасную гавань», относятся следующие действия:

осуществление полномочий директора или акционера генерального партнера (например, в тех случаях, когда инвесторам предоставляется возможность участвовать в управлении партнерства через акционерное владение в генеральном партнере);

осуществление совещаний с генеральным партнером или консультирование его (например, в тех случаях, когда инвесторы имеют своего представителя в составе совещательного совета);

расследование, проверка, одобрение деятельности партнерства или получение советов в отношении такой деятельности;

одобрение или отклонение предложений по изменению условий соглашения об ограниченном партнерстве;

голосование по утверждению или отклонению по одному или нескольким вопросам:

прекращения деятельности и ликвидации ограниченного партнерства;

покупки, продажи, обмена, аренды, предоставления залога, создания обеспечительного права, или совершения сделки в отношении активов ограниченного партнерства;

возникновения или возобновления обязательства партнерства;

приема генерального партнера или ограниченного партнера в членство, прекращения их членства или их отказа от участия в партнерстве;

одобрения сделки, в отношении которой генеральный партнер имеет фактический или потенциальный конфликт интересов с одним или более ограниченными партнерами.

Также под «безопасную гавань» подпадает предъявление иска ограниченными партнерами против третьего лица в интересах ограниченного партнерства в случаях, когда генеральный партнер не предъявляет соответствующий иск без уважительной причины (далее - «диривативное требование»). Примечательно, что данное правило МФЦА отличается от нормы в английском праве, где английский суд поддержал деривативное требование, но постановил, что в период предъявления ими деривативного требования они несут полную ответственность (дело: Certain Limited Partners in Henderson PFI SecondaryFund II LLP (a firm) v Henderson PFI Secondary Fund II LP (a firm) & Others [2012] EWHC 3259З).

Вторая ступень защиты ограниченного партнера заключается в том, что в тех случаях, когда действие ограниченного партнера считается участием в управлении партнерства ввиду того, что такое действие не подпадает под список «безопасной гавани» или иным образом, то полная ответственность инвесторов может возникнуть перед кредитором ограниченного партнерства при условии, что такой кредитор докажет, что (а) он совершал сделки с партнерством и в данный момент ему было известно об участии конкретного инвестора в управлении партнерства и (b) он разумно полагал, что такой инвестор являлся генеральным партнером.

Ликвидация

По общему правилу в МФЦА ликвидация фонда в форме ограниченного партнерства должна быть осуществлена генеральным партнером. Данное правило отличается от английского права, которая позволяет партнерам оговорить о том, какое лицо может осуществлять ликвидацию фонда прямого инвестирования в форме ограниченного партнерства (ст. 6(3А) Закона об ограниченных партнерствах от 1907 года). Не редкость, что в соглашениях об ограниченном партнерстве, регулируемых английским правом, предусматривают, что ликвидацией фонда будет заниматься управляющий фондом в качестве ликвидационного доверительного собственника, который не является генеральным партнером. Отметим, что в соответствии с регуляторными требованиями МФЦА ликвидация фонда требует лицензии финансового регулятора МФЦА. 

Исключением из общего правила являются случаи, когда последний генеральный партнер отказался от участия в ограниченном партнерстве. И тогда ограниченное партнерство (если нереконструированно в течение 90 дней) подлежит ликвидации в соответствии с положениями соглашения об ограниченном партнерстве или в соответствии с указаниями суда МФЦА по заявлению любого ограниченного партнера или кредитора партнерства.

Основная мысль

Право МФЦА позволяет создавать фонды в форме ограниченного партнерства. Однако необходимо учитывать особенности и отличия права МФЦА от иных юрисдикций при структурировании взаимоотношения между генеральным партнером и инвесторами, и между генеральным партнером и управляющим фондом.

Для получения дополнительной информации просим связаться с:

Рашид Джунусбеков

Советник
rashid.junusbekov@zanhub.com 

Исключение ответственности

Информация в настоящей заметке не является юридическим или профессиональным советом. Ни на какую ее часть нельзя полагаться, и никакая часть настоящей заметки не может быть использована вместо получения юридического совета. Информация в настоящей заметке предназначена для общей информации. Также следует учесть, что право и практика его применения могло измениться с даты публикации настоящей заметки.

Английское право не является частью права МФЦА или ее вспомогательной системой права. Суд МФЦА вправе (но не обязан) применять судебные прецеденты Англии и Уэльса или иных стран общего права. Соответственно, указания на английское право и английские судебные прецеденты являются лишь иллюстрацией того, как право МФЦА могло бы применяться, и не должны восприниматься как гарантия того, что суд МФЦА обязательно их применит.