Создание хедж-фонда, фонда прямых инвестиций и фонда венчурного финансирования в МФЦА в форме ограниченного партнерства предполагает составление пакета ключевых документов и проведение переговоров по ним. Такой пакет включает следующий примерный перечень документов:

·               материалы по предложению;

·               соглашение ограниченного партнерства;

·               соглашение о подписке;

·               письмо-дополнение;

·               соглашения с поставщиками услуг фонда;

·               юридическое заключение;

·               гарантия по возврату процентной доли прибыли.

При учреждении фонда в форме ограниченного партнерства по праву МФЦА документация составляется на английском языке.

Mеморандум о размещении (offering memorandum)

Mеморандум о размещении (offering memorandum)[1] содержит информацию, которая подготавливается генеральным партнером (управляющим фондом). Меморандум является основным информационным документом в составе материалов по предложению (offering materials), раскрывающим информацию о фонде для цели привлечения инвестиций в фонд со стороны потенциальных инвесторов.

В МФЦА существуют регуляторные требования, которые применяются к содержанию меморандума о размещении (offering memorandum). Mеморандум о размещении (offering memorandum) должен содержать всю информацию, которую любое лицо и его профессиональный консультант могут разумно потребовать и которая по их ожиданию должна быть раскрыта, чтобы они могли принять информированное решение инвестировать в фонд, и такая информация должна быть ясной, адекватной и не вводить в заблуждение.

Хотя не требуется получать одобрение AFSA в отношении меморандума о размещении (offering materials), касающихся "освобожденных фондов" (exempt funds), поскольку предложение инвестировать в такой фонд осуществляется посредством частного размещения среди ограниченного круга профессиональных инвесторов, тем не менее, по праву МФЦА управляющий фондом (генеральный партнер) может быть привлечен к ответственности за убытки, понесенные инвесторами, если они были введены в заблуждение содержанием offering materials (что включает меморандум о размещении (offering memorandum)) или в них не была раскрыта существенная информация.

Соглашение ограниченного партнерства (limited partnership agreement)

Для фонда в форме ограниченного партнерства в МФЦА соглашение ограниченного партнерства является базовым корпоративным документом, который устанавливает права и обязательства инвесторов (ограниченных партнеров) и управляющего фондом (генерального партнера).

Соглашение ограниченного партнерства составляется для цели урегулирования коммерческих и финансовых вопросов, затрагивающих интересы инвесторов и управляющего фондом, которые не урегулированы нормами права МФЦА, например:

1. критерии допуска потенциальных инвесторов к участию в ограниченном партнерстве и минимальная сумма инвестиционных обязательств (подписки);

   
   

2. порядок определения суммы уравнивающего платежа и уравнивающих процентов в отношении инвестиций, расходов фонда и вознаграждения за управление / приоритетной доли прибыли;

   
   

3. размер инвестиционных обязательств инвесторов, процедура выборки денежных средств в рамках инвестиционных обязательств и последствия нарушения предоставления фондирования в рамках инвестиционных обязательств (для фондов прямых инвестиций и фондов венчурного капитала);

   
   

4. полномочия генерального партнера (и управляющего фондом, если это отдельная организация), ограничения его полномочий, а также инвестиционные ограничения и инвестиционные политики;

   
   

5. перечень вопросов, требующих согласия ограниченных партнеров, количество необходимых голосов, право ограниченных партнеров назначить наблюдателей в инвестиционный комитет (при наличии) и право на участие в консультативном совете инвесторов;

   
   

6. вознаграждение за управление фондом / приоритетной доли прибыли, порядок их расчета, порядок их уплаты, расходы фонда и вознаграждение за вспомогательные услуги (мониторинг, услуги директоров, проведение и совершение сделок);

   
   

7. порядок определения доли партнеров в прибыли, очередность осуществления им выплат, включая порядок выплаты минимального дохода на капитал (preferred return) и процентной доли прибыли (carried interest) (для фондов прямых инвестиций и фондов венчурного капитала);

   
   

8. (для хедж-фондов) порядок определения доли в прибыли, оговорка о выплате премии при превышении максимальной стоимости активов инвестиционного фонда (high water mark provisions), порядок определения стоимости чистых активов, порядок выкупа долей, случаи приостановления или ограничения выкупа долей, сроки запрета отчуждения инвесторами своих долей, порядок удержания суммы денег при выкупе долей инвесторов;

   
   

9. исключение и ограничение ответственности генерального партнера (и управляющего фондом) за убытки, причиненные фонду, и обязательства-индемнити (indemnity) инвесторов по возмещению ими имущественных потерь и ответственности генерального партнера (и управляющего фондом) и их аффилиированных лиц, возникающих в ходе ведения инвестиционной деятельности фонда;

   
   

10. условия предоставления привилегированного отношения к некоторым инвесторам и оговорка о наибольшем благоприятствовании;

    
    

11. положения, защищающие интересы ограниченных инвесторов, такие как прекращение полномочий генерального партнера (и управляющего фондом), изменение контроля над генеральным партнером (и управляющим фондом), положения о ключевых лицах, приостановление инвестиционной деятельности, условия об эскроу и условия о возврате в фонд генеральным партнером полученной прибыли;

    
    

12. перечень изменений в соглашение ограниченного партнерства, которые могут быть совершены самостоятельно генеральным партнером без согласия инвесторов, а также перечень тех изменений, которые требуют получение согласия инвесторов;

    
    

13. возможность соинвестирования, создания параллельных фондов, альтернативных инвестиционных организаций, инвестиционных холдинговых компаний и прочие положения.

Согласование между партнерами окончательного проекта соглашения ограниченного партнерства в отношении вновь создаваемого фонда может занять несколько месяцев.

Соглашение о подписке (subscription agreement)

Соглашение о подписке является документом, в соответствии с которым инвестор принимается в состав участников ограниченного партнерства в качестве ограниченного партнера и принимает на себя инвестиционные обязательства. По данному соглашению инвестор будет давать заявления о фактах в форме гарантий, заверений и подтверждений. По данному документу генеральный партнер будет требовать от инвестора возмещение в пользу фонда убытков (indemnity), возникших в результате недостоверности заявлений о фактах. В отсутствии таких заявлений о фактах ответственность управляющего фонда в связи с регуляторной ответственностью или претензиями инвесторов может лечь на фонд и его инвесторов.

Анкета инвестора (investor questionnaire)

Данная анкета позволяет управляющему фонду (генеральному партнеру) выполнить свои регуляторные обязательства и убедиться, что инвестор отвечает, например, критерию профессионального клиента.

Письмо-дополнение (side letter)

В случае приема нового инвестора генеральный инвестор (управляющий фондом) может предоставить новому инвестору различные привилегии по сравнению с теми условиями, которые предусмотрены в соглашении об ограниченном партнерстве, или дополнения и изъятия для урегулирования особого правового, регуляторного или налогового положения нового инвестора, не применимых к остальным инвесторам. Такие привилегии оформляются письмом-дополнением, подписываемым новым инвестором и генеральным партнером. Несмотря на то, что письмо-дополнение не будет подписываться остальными инвесторами, он, тем не менее, будет иметь приоритет над соглашением ограниченного партнерства применительно к новому инвестору.

Соглашения с поставщиками услуг фонда

Фонды чрезвычайно полагаются на услуги, оказываемые различными поставщиками услуг, такими как инвестиционный менеджер, инвестиционный консультант, администратор, кастодиан, прайм-брокер и агент по размещению, не говоря о других консультантах. Соответственно, фонд может заключить соглашение об инвестиционном управлении при делегировании управления инвестициями инвестиционному менеджеру, и соглашение о размещении долей участия с агентом по размещению, если управляющий фондом намерен привлечь иных инвесторов, с которыми он не имел каких-либо деловых отношений.

Хедж-фонд в форме ограниченного партнерства может заключить соглашение о предоставлении административных услуг с администратором, которому управляющий фондом может делегировать выполнение ряда административных функций. Администратор будет осуществлять расчет стоимости чистых активов фонда и поощрительной премии (performance fee), причитающейся инвестиционному менеджеру. Хедж-фонд также может заключить кастодиальное соглашение с кастодианом для обеспечения сохранности активов и доступа к расчетным системам. Хедж-фонды, которые используют в своей инвестиционной стратегии короткие продажи, будут полагаться на услуги по предоставлению ценных бумаг в займы, которые фонд получает от прайм-брокера. Прайм-брокер может также предоставлять фонду леверидж в форме маржинального финансирования (финансирования при помощи гарантийного счета / депозита).

Юридическое заключение (legal opinion)

Инвесторы и (или) учредители фонда могут запросить юридических консультантов фонда предоставить юридическое заключение по корпоративным вопросам, по вопросу соблюдения законодательства о рынке ценных бумаг и по налоговым вопросам. Юридические заключения, как правило, дают подтверждения по вопросам надлежащей регистрации и учреждения фонда, юридический действительности соглашения ограниченного партнерства, действительности допуска инвестора к фонду, действительности частного размещения и по иным юридическим вопросам, по которым инвесторы желают получить комфорт.

Гарантия по возврату процентной доли прибыли (clawback guarantee)

Генеральный партнер, как правило, получает процентную долю прибыли (carried interest) от реализации инвестиции после получения инвесторами инвестированного капитала (invested capital) и минимального дохода (preferred return). Если процентная доля прибыли будет рассчитываться и выплачиваться применительно после каждой реализованной инвестиции (сделки), то возникает риск того, что инвесторы не получат возврата вложенного капитала и минимального дохода поскольку у фонда могут накопиться убытки к концу срока деятельности фонда. На этот случай стороны могут обговорить, что генеральный партнер обязан будет вернуть инвесторам часть полученной им процентной доли прибыли в конце срока деятельности фонда. Дополнительно, инвесторы могут обговорить условие о том, что учредители генерального партнера предоставят финансовые гарантии по возврату части процентной доли прибыли.

Для получения дополнительной информации просим связаться с:

Рашид Джунусбеков

Cоветник
rashid.junusbekov@zanhub.com 

Исключение ответственности

Информация в настоящей заметке не является юридическим или профессиональным советом. Ни на какую ее часть нельзя полагаться, и никакая часть настоящей заметки не может быть использована вместо получения юридического совета. Информация в настоящей заметке предназначена для общей информации. Также следует учесть, что право и практика его применения могло измениться с даты публикации настоящей заметки.

Английское право не является частью права МФЦА или ее вспомогательной системой права. Суд МФЦА вправе (но не обязан) применять судебные прецеденты Англии и Уэльса или иных стран общего права. Соответственно, указания на английское право и английские судебные прецеденты являются лишь иллюстрацией того, как право МФЦА могло бы применяться, и не должны восприниматься как гарантия того, что суд МФЦА обязательно их применит.

[1]           Такая документация может именоваться как меморандум о частном размещении (private placement memorandum), инвестиционный меморандум (investment memorandum) или информационный меморандум (information memorandum).